PRECEDENTE. SUBSANAN VACíO EN FAMILIAS ENSAMBLADAS

TC fortalece a institución de la familia

Reconocen derechos en nuevas formas de composición de hogares.
Por primera vez regula relaciones entre cónyuges y los hijos del otro.

MARIA AVALOS CISNEROS
mavalos@editoraperu.com.pe

El Tribunal Constitucional (TC) subsanó un vacío legal al ampliar la protección constitucional de la familia a las nuevas formas de composición o unión conyugal como las familias ensambladas, reconstruidas, recompuestas, de segundas nupcias o familiastras, ante posibles daños y amenazas provenientes no sólo del Estado sino también de la comunidad y de los particulares.

Así lo establece la sentencia recaída en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC, en que se revisa las diferentes aristas de esta nueva forma de unión marital, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de los hogares ensamblados, definida como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa, es decir, se conforman a partir de la viudez, divorcio o separación.

Efectos

El Colegiado, de esa manera, busca subsanar los vacíos legales que permitan a los integrantes de estas nuevas familias tener expectativas claras sobre sus derechos y deberes, especialmente en la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro, así como establecer pautas de solución para los diversos conflictos que puedan plantearse entre el hogar ensamblado y los núcleos familiares precedentes, a fin de procurar mayor estabilidad familiar y el fortalecimiento de los lazos conyugales.

Desde una perspectiva constitucional, el TC reconoce con acierto que la familia, al ser un instituto natural, está inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales.

Así, agrega, cambios sociales y jurídicos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos.

Situación que trae como consecuencia, explica el Colegiado, familias con estructuras distintas a la tradicional, como las surgidas de uniones de hecho, monopaternales o que en doctrina se denomina familias reconstituidas.

Modelo constitucional

El art. 4 de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Por ello, obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el art. 16 de la Declaración Universal de los DD HH establece que los hombres y mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho a casarse y a fundar una familia, agregando que ésta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Autonomía de la autorregulación

Para el tribunal, la libertad de asociación tiene límites, pues el disfrute de esta libertad no puede ceder frente a imperativos constitucionales como los demás derechos fundamentales y bienes constitucionales.

De ahí que la normativa interna de las asociaciones, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, no puede colisionar con el derecho a fundar una familia y a su protección, refiere el TC en la sentencia que ordena a una asociación no realizar distinción alguna entre los hijastros de socios que proceden de un nuevo compromiso.

"La tutela especial que merece la familia, especialmente aquellas ensambladas en donde la identidad familiar es más frágil debido a las propias circunstancias en las que éstas aparecen, hace arbitraria toda diferenciación de trato con los hijastros", precisa el TC.

De interés

Lineamientos

1) Para el tribunal, las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben observar los artículos 237 y 242 del Código Civil, los cuales establecen que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que conlleva un efecto tan relevante como el impedimento matrimonial.

2) Expone también que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. De ahí que considera arbitraria y contraria a la Constitución el realizar cualquier diferenciación entre hijastros e hijos del cónyuge o conviviente.

3) El tribunal anota que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar -divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores-, la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. De ahí que es necesario evitar cualquier acto que pueda debilitar la institución familiar

Define realidad familiar en Perú

Enrique Varsi

Experto en Derecho de Familia

¿Es el primer pronunciamiento legal sobre familias ensambladas?

-Sí, la sentencia empieza a definir lo que es la realidad de la familia en el Perú, en que siempre fue vista como la familia matrimonial nuclear: el padre, la madre y los hijos, como la que regula de manera específica el Código Civil. Nuestra legislación olvidó lo que eran otros tipos de hogares como la familia reconstituida, que surge como consecuencia del rompimiento de otras familias.

Hoy, el fallo da un primer paso para reconocer una diversa variedad de clases de familia como aquella ensamblada, paralela, monoparental, anaparental, homoafectiva entre las relaciones homosexuales, geriátrica, entre personas solteras o simultáneas.

Sin duda, esto nos lleva a pensar en que el Código Civil también debe incorporar esta regulación y no únicamente sobre la familia matrimonial y, en la familia extramatrimonial sólo en el tema de los hijos.

¿Amplían la protección constitucional a estas nuevas uniones?

-Claro que sí. La sentencia llena un gran vacío legal y constitucional en el país.

¿El TC da pautas para una futura regulación en el tema, por ejemplo en el Código Civil?

-Así es, atendiendo la actual realidad. El Derecho tiene que regular el tipo de familia especial que estamos viviendo, para dar una respuesta real. Bien hace el TC en canalizar a través de su jurisprudencia esta realidad, lo cual debería ser seguido por los demás tribunales. Sin duda, el fallo va a marcar una pauta muy importante en materia de familia, fíjate que ya existía expectativa sobre su contenido en Brasil y Argentina. Para terminar diría que el tema se engarza en lo siguiente, cuando el hombre le dice a su mujer: tus hijos y los míos, están jugando con los nuestros, eso es la familia reconstituida.

Dato

El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos fija en su art. 23, que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas.

En forma similar, la Convención Americana sobre DD HH dispone en su art. 17 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

EL PERUANO 08-02-2008

IGUALDAD EN SU APLICACIÓN : BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Juan Carlos Mezzich Alarcón.
Magíster en Ciencias Penales

Cuando una persona es condenada a pena privativa de libertad efectiva, luego de haber sido sometida a un proceso penal (nulla poena sine juditio - nula es la pena sin un juicio previo), busca recurrir a los beneficios penitenciarios con la finalidad de egresar del establecimiento penal antes del cumplimiento total de la condena.

Ello guarda consonancia con el artículo 139 inciso 22 de la Constitución Política del Perú, en el que se indica "que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad", y tiene relación a su vez con el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, que considera como una de las funciones de la pena la "resocialización" o lo que en doctrina se conoce como prevención especial.

Tales beneficios penitenciarios están previstos en el artículo 42 del Código de Ejecución Penal, en el que destacan los siguientes: la redención de la pena por el trabajo y la educación (a razón de dos días de trabajo o de estudio por un día de pena), la semilibertad (al cumplir la tercera parte de la pena) y la liberación condicional (al cumplir la mitad de la condena).

Sin embargo, esta regla no se da para todos los delitos, sino que a través de una serie de leyes o decretos legislativos se han establecido diversas limitaciones o restricciones, como es el caso de la Ley N° 26320, que establece restricciones para el delito de tráfico ilícito de drogas, prohibiéndose los beneficios penitenciarios para los supuestos del artículo 297 del Código Sustantivo. Asimismo, la Ley N° 27765, modificada por el Decreto Legislativo N° 986, restringe los beneficios penitenciarios para el delito de lavado de activos; la Ley N° 7770 establece limitaciones para los delitos de concusión, corrupción de funcionarios, peculado (con excepción del culposo), entre otros, operando el cinco por uno, es decir, cinco días de trabajo o de estudio por un día de pena, obteniéndose la semilibertad y la liberación condicional, al cumplirse las dos terceras partes de la pena y las tres cuartas partes de la condena respectivamente.

Después se expidió el Decreto Legislativo N° 927 que limita los beneficios penitenciarios para el delito de terrorismo, llegándose a establecer el siete por uno, es decir, siete días de trabajo o de estudio por un día de pena, eliminándose la semilibertad; luego vendría la Ley N° 28704 que prohíbe taxativamente la redención de la pena por el trabajo o el estudio, la semilibertad y la liberación condicional para el delito de violación sexual del menor de edad; asimismo la Ley N° 28760 establece limitaciones para el delito de secuestro y extorsión, remitiéndonos al acotado Decreto Legislativo N° 927; y finalmente la Ley N° 28950, que limita los beneficios para el delito de trata de personas.

Como se puede apreciar, los beneficios penitenciarios han venido sufriendo una serie de limitaciones frente a la vulneración de diversos bienes jurídicos, como son: la salud pública, la administración pública, la tranquilidad pública, la libertad y el patrimonio.

Empero, el bien jurídico más preciado que es la vida humana ha sido soslayado por el legislador, pues para el caso del delito de homicidio simple o calificado no existe ningún tipo de limitación para la concesión de los beneficios penitenciarios, es decir, en este caso se aplica la regla general y sigue operando el dos por uno, obteniéndose la semilibertad y la liberación condicional al cumplirse una tercera parte de la pena y la mitad de la condena respectivamente, situación que resulta inicua por las consideraciones expuestas, máxime si el número de homicidios se ha visto incrementado en la actualidad.

El legislador tiene la oportunidad de corregir dicha omisión, toda vez que de acuerdo con un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (Expediente N° 1593-2003-HC/TC) deberá aplicarse la ley que se encuentre vigente al momento en que el condenado presente su solicitud de beneficio penitenciario, de conformidad con el principio tempus regis actum; criterio que ha mantenido vigente a lo largo de estos años el máximo intérprete de la Constitución.

EL PERUANO 08-02-2008

Control judicial frente a las resoluciones administrativas

José Miguel Cárdenas Mares
Abogado*

- Pretenderían blindar con la cosa juzgada a las actuaciones públicas
- Situación afectaría derecho a tutela judicial efectiva de administrados

Desde hace algunas semanas, ciertos sectores de organismos reguladores sostienen una tesis que, de consolidarse, implicaría una drástica modificación no sólo a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, Ley N° 27584, sino a la propia Constitución.

Se señala que determinadas resoluciones de la administración pública dictadas en última instancia administrativa no sean susceptibles de impugnarse ante el Poder Judicial, mediante el ejercicio de la acción contencioso-administrativa de la que son titulares los administrados y que está consagrada en la Constitución Política. Siguiendo esa idea, existirían resoluciones administrativas que gocen de una protección absoluta frente a cualquier intento de cuestionamiento por parte de los administrados, quienes no podrían acudir al Poder Judicial para que sean revisadas.

Significaría también que, de alguna manera, existan resoluciones administrativas que adquieran una condición similar a las resoluciones judiciales firmes, es decir, compartan algunas características de la cosa juzgada como su inimpugnabilidad y vocación de permanencia (aunque, claro, tratándose de la administración pública, esta vocación de permanencia sería siempre relativa, ya que en cualquier momento podría dictarse una resolución administrativa en sentido distinto).

Inconveniencias

Quienes defienden esta propuesta dicen que algunas resoluciones son resultado de conocimientos de carácter técnico y muy especializados, propios de las materias de competencia de esos organismos. Partiendo de esa premisa, dicen que los jueces contencioso-administrativos no tienen esos conocimientos técnicos que les permitan revisar adecuadamente esas resoluciones.

Entendemos la preocupación de quienes proponen un cambio de esa naturaleza. No hay duda de que actualmente la mayoría de jueces de los órganos jurisdiccionales en lo contencioso-administrativo carece de conocimientos técnicos suficientes en materias cuya complejidad es evidente, tales como libre competencia, telecomunicaciones, energía eléctrica, por citar algunos casos que les son sometidos. Coincidimos en la identificación que se hace del problema. Sin embargo, estamos en desacuerdo con la solución que se plantea de excluir del control judicial a ciertas resoluciones.

Diario EL PERUANO. Lima 12-02-2008

EN BREVE DECIDIRÁN SOBRE DERECHOS EN EL CONCUBINATO

TC alista fallos en derecho de familia

- Colegiado resolverá si procede o no pensión de viudez entre concubinos
- Legislación debe incluir cambios en estructura familiar tradicional

El Tribunal Constitucional (TC) se alista a dictar en breve nuevas sentencias que, sin duda, revolucionarán los conceptos clásicos del derecho de la familia en el país, afirmó el magistrado y presidente del centro de estudios constitucionales de este colegiado, Gerardo Eto Cruz, tras explicar los alcances del fallo recaído en el Exp. Nº 09323-2006-AA/TC, de reciente precedente que amplía la protección legal y constitucional de la familia a los nuevos hogares denominados ensamblados, reconstituidos o de segundas nupcias.

Este precedente sobre familias ensambladas, ¿fija las pautas para una futura regulación sobre el tema?

Por principio, el derecho civil ha regulado a la familia en términos clásicos y ciertamente conservadores, apenas dedica un artículo al problema del concubinato. Ahora, el tribunal empieza a analizar el tema, a partir de este caso concreto en que un miembro militar solicita para su hijastra un carné como socia de un club privado, pero esa entidad le responde que sólo puede otorgarle un pase como invitada especial hasta los 25 años de edad. Esa decisión motivó a que se verificara una posible discriminación.

Al resolver el expediente, el TC logra desarrollar además el tema de la protección de la familia, que no sólo se expresa a través del matrimonio, sino, además, en otros ejes de desarrollo fáctico como el concubinato genérico, en el caso de parejas que viven como casados sin serlo y que tampoco pueden hacerlo; y los concubinatos puros, referido a aquellas parejas que viven como casadas, sin serlo, pero que sí pueden casarse; y las familias ensambladas con cónyuges separados, viudos o divorciados.

Así, por vez primera, el tribunal, desarrollando una matriz que forma parte de lo que en el pensamiento continental europeo se denomina derecho civil constitucional, empieza a pronunciarse sobre estos temas, y en la cual se inaugurarán a futuro otros conflictos más complejos.

¿Por ejemplo?

Sólo puedo adelantar que en el tribunal revisamos el tema de aquellas parejas que viven como casadas, sin serlo, pero que pudiendo hacerlo uno de ellos fallece. Un concubinato puro. Entonces, la interrogante es si la viuda conviviente se queda despojada de todo derecho, de pensión y herencia. De esto, obviamente, el Código Civil no regula nada. En consecuencia, al presentarse ese tipo de conflictos lo que hace el tribunal es afrontar y decidir desde una perspectiva constitucional, que es más amplia que el conservadurismo propio del derecho civil privado, como es el Código Civil.

Aquí está en juego otro tipo de interpretaciones constitucionales, porque en principio debe quedar claro que la Constitución protege a la familia, prima face, ésta puede ser de uniones matrimoniales o fácticas o de familias ensambladas. Además, también promueve el matrimonio.

Matrimonio entre homosexuales

Respecto a los homosexuales, ¿es cierto que la sentencia del TC disponiendo la reposición de un efectivo policial separado por casarse con un transexual, abre una ventana a favor del matrimonio gay en el Perú?

Toda decisión tiene lo que en una sentencia clásica llamamos parte expositiva, considerativa y resolutiva. En la primera están los fundamentos tangenciales. Lo que hizo el tribunal fue recoger argumentos parciales para pronunciarse luego en el asunto concreto, pero no fue un tema racio decidendi. Digamos que sólo lo abordó de soslayo.

En todo caso fue la primera vez que un órgano de justicia reconoce que la homosexualidad no es una conducta indigna, ¿no es cierto?

Esto se vincula al derecho a la identidad, el cual se expresa en tres grandes dimensiones: el derecho a la identidad personal, sexual y genética.

El primero, lo entendemos todos como el derecho al nombre, a la buena reputación y al honor, eso normalmente está regulado en los códigos. Pero, luego se habla del derecho a la identidad sexual: estática y dinámica. La identidad sexual estática es aquella en que uno nace con su sexo morfológica y fisiológicamente. Pero, en la identidad sexual dinámica es cuando en el curso de la vida esa persona empieza a tener manifestaciones en el tema sexual orientando su sexo hacia una persona de su mismo sexo. Entonces, hay relaciones homosexuales. Eso seria la identidad homosexual dinámica.

En este contexto surge la ubicación en el terreno movedizo de los derechos humanos de los matrimonio gays y toda esa situación, que por ahora aún no llega al tribunal y, obviamente, no se descarta que pueda presentarse en algún momento.

Igualdad

¿Qué derechos se fijan en estas relaciones del cónyuge con los que vendrían a ser los hijos del otro?

No se puede dar un trato desigual, los hijos afines o políticos, por decirlo de alguna manera, tienen las mismas prerrogativas que los hijos biológicos del padre. Es una cuestión de avanzada y de justicia.

La sentencia da un mensaje a muchas entidades, probablemente conservadoras, que tendrán que alinearse para generar una mayor apertura a esa dosis de conservadurismo. Para el TC, el hijastro -al formar parte de esta nueva estructura familiar- tiene eventuales derechos y deberes especiales, sin perjuicio de la patria potestad de sus padres biológicos. En consecuencia, no puede ser objeto de diferenciación en cuanto a los hijos biológicos de la nueva pareja.

A propósito del hijastro, ¿El TC observa el vacío legal en el tema?

Sí, en todo caso lo desarrolla de forma tangencial.

¿Es el fin de la familia tradicional?

No diría eso. La idea es que existan familias matrimoniadas; lo que sucede es que el tribunal no puede desconocer una aplastante realidad sociológica de estas otras familias y eso sin tocar otros temas que ya desarrolla el pensamiento europeo como homosexualidad y discriminación, el matrimonio entre homosexuales, la adopción y las técnicas de fecundación asistida en homosexuales.

Diario “El Peruano” Lima 12-02-2008